«Face au silence de la Constitution, le juge constitutionnel ne peut pas se substituer au constituant»

Persis Lionel Essono Ondo Juriste , Secrétaire Exécutif de REAGIR © D.R

Karl Loewenstein distingue les constitutions « nominales », « sémantiques » aux constitutions « normatives » : Selon lui : « A partir de sa propre expérience, le monde occidental […] peut conclure qu’un ordre constitutionnel, une fois formellement accepté par la nation, possède non seulement la validité qu’assure la légalité mais encore la réalité que confère la mise en œuvre pleine et entière. Dans ce cas, la Constitution est dite ‘normative’. […] Mais dans d’autres cas, une Constitution, bien que légalement en vigueur, n’a pas d’existence véritable. Sa réalité et son application sont incomplètes […]. Une Constitution, bien que parfaitement valable sur le plan juridique, demeure extérieure à la réalité sociale, ne lui est pas intégrée. […] Dans ce cas, la Constitution est simplement ‘nominale’.  II arrive finalement que dans certains cas la Constitution fonctionne et s’applique pleinement, mais à seule fin de traduire les structures politiques existantes La mobilité des forces politiques dont l’ajustement est l’objectif essentiel de toute Constitution, est ‘figée’ dans l’intérêt du détenteur actuel du pouvoir. […] Dans ce cas, la Constitution est un exercice de vocabulaire et on pourrait la qualifier de ‘sémantique ».

Au regard de l’activisme politique de la Cour Constitutionnelle depuis 1991, nous sommes tentés de croire que la loi fondamentale gabonaise tombe dans la catégorie des constitutions « sémantiques » c’est-à-dire, une Constitution de service, une sorte de « survivance » qui sert de caution juridique à la dynastie au pouvoir au Gabon depuis 50 ans. Pour saisir la portée de cette qualification il suffit d’analyser la décision n° 219/GCC de la Cour constitutionnelle du 14 novembre 2018. Cette décision de la « plus Haute Juridiction de l’Etat en matière constitutionnelle (art. 83 C) soulève une difficulté de principe et les dispositions ajoutées ne laisse pas d’interroge ».

En effet, la Cour constitutionnelle a été saisie par le Premier ministre sur le fondement de l’article 88 de la Constitution en vue d’obtenir une interprétation des articles 13 et 16 de la Constitution dans le contexte de « la situation d’indisponibilité temporaire » (cons. 1) du Président Ali Bongo Ondimba. Faute d’être prévue par la Constitution, cette situation risque de paralyser l’action des pouvoirs publics. En effet, le système politique gabonais est largement présidentiel ou présidentialiste. De nombreuses décisions essentielles supposent l’initiative ou l’accord du chef de l’Etat. La présentation et l’adoption de certains textes législatifs et réglementaires nécessitent par exemple leur inscription à l’ordre du jour du Conseil des ministres. Or celui-ci ne peut être convoqué et présidé que par le Président de la République, actuellement dans le coma à Riyad à la suite d’un accident vasculaire cérébrale. Cette indisponibilité n’étant, selon la requête du Premier ministre, que temporaire, il revient à la Cour constitutionnelle de définir comment doit s’interpréter le texte fondamental dans la présente situation. Identifiant une situation de lacune (cons. 5), la Cour constitutionnelle décide d’y porter remède par elle-même en ajoutant à l’article 13 de la Constitution un alinéa de son propre cru. Selon ce nouveau texte,

« En cas d’indisponibilité temporaire du Président de la république pour quelque cause que ce soit, certaines fonctions dévolues à ce dernier, à l’exception de celles prévues aux articles 18, 19 et 109, alinéa 1er, peuvent être exercées, selon le cas, soit par le Vice-Président de la République, soit par le Premier Ministre, sur autorisation spéciale de la Cour constitutionnelle saisie par le Premier Ministre ou un dixième des membres du Gouvernement, chaque fois que nécessaire ».

Dans la rédaction que lui a donnée le constituant, l’article 13 de la Constitution du Gabon prévoit que :

En cas de vacance de la Présidence de la République pour quelque cause que ce soit, ou d’empêchement définitif de son titulaire, constaté par la Cour Constitutionnelle saisi par le Gouvernement statuant à la majorité absolue de ses membres, ou à défaut par les bureaux des deux Chambres du Parlement statuant ensemble à la majorité de leurs membres, le Président du Sénat exerce provisoirement les fonctions du Président de la République, ou en cas d’empêchement de celui-ci dûment constaté par la Cour constitutionnelle saisie dans les mêmes conditions, le Premier vice-président du Sénat.

L’autorité qui assure l’intérim du Président de la République est investie, à titre temporaire, de la plénitude des fonctions du Président de la République, à l’exception de celles prévues aux articles 18,19 et 116, alinéa 1er. Elle ne peut se porter candidat à l’élection présidentielle.

Avant son entrée en fonction, l’autorité concernée prête serment dans les conditions prévues à l’article 12 ci-dessus

En cas de vacance ou lorsque l’empêchement est déclaré définitif par la Cour constitutionnelle, le scrutin pour l’élection du nouveau Président a lieu, sauf cas de force majeure constaté par la Cour constitutionnelle, trente (30) jours au moins et soixante (60) jours au plus après l’ouverture de la vacance ou de la déclaration du caractère définitif de l’empêchement.

Ce dispositif n’envisage que les situations de vacance et d’empêchement définitif du Président de la République. Il prévoit alors, sur décision de la Cour constitutionnelle saisie par le gouvernement statuant à la majorité de ses membres ou par la réunion des bureaux des deux chambres du Parlement statuant à la majorité, un transfert des pouvoirs du chef de l’Etat au Président du Sénat, dans l’attente de l’élection d’un nouveau Président. Le mutisme du texte constitutionnel quant à la situation d’empêchement simplement temporaire du Président de la République constitue une lacune selon la Cour.

L’article 8 de la Constitution résultant de la révision constitutionnelle de janvier 2018 a fait du chef de l’Etat le « détenteur suprême du pouvoir exécutif ». Alors qu’auparavant, celui-ci était partagé avec le Premier ministre, tel n’est plus le cas. Au considérant n° 8 de sa décision, la Cour constitutionnelle note que selon l’article 16 de la Constitution, il revient au Président de la République de convoquer et de présider le Conseil des ministres. Le Vice-Président de la République, désigné par le Président de la République (art. 14a C), en est même de droit. Selon l’article 14d C, « Le Vice-président de la République supplée le Président de la République dans les fonctions que celui-ci lui délègue. » Il peut notamment exercer les attributions du chef de l’Etat concernant le Conseil des ministres sur habilitation expresse de celui-ci, d’une part, et sur un ordre du jour déterminé, d’autre part (art. 16 C). Afin d’assurer la continuité de l’Etat et du service public, ainsi que le fonctionnement régulier du Gouvernement et faute, par hypothèse, de la possibilité pour le Président Ali Bongo Ondimba de faire connaitre sa décision, la Cour entreprend de mettre immédiatement en œuvre le nouveau dispositif constitutionnel qu’elle a imaginé. En vertu de la disposition qu’elle a créée au considérant précédent de sa décision, elle autorise le Vice-Président de la République à convoquer et présider un Conseil des ministres sur l’ordre du jour qu’il a préalablement fait parvenir à la Cour constitutionnelle (cons. 6).

Cette décision de la « plus Haute Juridiction de l’Etat en matière constitutionnelle (art. 83 C) soulève une difficulté de principe. Certes, nul ne se laisse plus abuser par l’erreur naïve consistant à considérer que les juges ne sont que les « bouches de la constitution », et n’exercent aucun pouvoir normatif. Toutefois, la hardiesse dont fait preuve la Cour constitutionnelle du Gabon apparait sans précédent.

Elle s’emploie activement à suppléer les lacunes qui lui semblent apparaître au sein du texte constitutionnel par de nouvelles dispositions de son cru, se substituant de la sorte au processus politique. Elle excède par là même amplement ce qui relève de techniques courantes de l’activisme judiciaire, telles que les réserves d’interprétation, les décisions d’appel au législateur ou les injonctions de faire adresser au législateur. Il a pu arriver que certaines juridictions décident de remédier à des inconstitutionnalités en procédant à des réécritures plus ou moins offensives de textes législatifs déficients, par exemple en Afrique du Sud, au Canada, aux Comores, en Allemagne ou au Pérou. Mais dépassant ce type de décision déjà particulièrement activiste, la Cour constitutionnelle gabonaise ne se limite pas à compléter une loi ordinaire. Elle ajoute de sa propre initiative au texte de la Constitution elle-même.

En s’affichant comme pouvoir constituant positif, alors même que cette faculté ne lui est reconnue par aucune disposition expresse, la Cour revêt les atours d’un Sénat napoléonien, de sinistre mémoire. Selon l’article 27 de la Constitution française de 1852, qui faisait suite au coup d’Etat de Louis-Napoléon Bonaparte et a ouvert la voie au Second Empire,

Le Sénat règle par un sénatus-consulte : 1° La constitution des colonies et de l’Algérie ; 2° Tout ce qui n’a pas été prévu par la Constitution et qui est nécessaire à sa marche ; 3° Le sens des articles de la Constitution qui donnent lieu à différentes interprétations.

Ainsi qu’elle a déjà eu l’occasion de le faire dans sa décision n° 022/CC du 30 avril 2018, où elle a entrepris d’ajouter de nombreuses et substantielles dispositions à la Constitution récemment amendée par le pouvoir constituant, la Cour constitutionnelle s’estime fondée à ajouter au texte constitutionnel, au mépris de sa lettre et de son esprit. Elle altère ainsi à nouveau de manière substantielle l’équilibre des pouvoirs défini par le peuple gabonais dans une période rendue particulièrement difficile du fait de l’indisponibilité du chef de l’Etat.

De la sorte, la Cour s’auto-institue comme un véritable pouvoir constituant, alors que selon l’article 116 de la Constitution, l’initiative d’une révision constitutionnelle revient au Président de la République, par hypothèse empêché, ou aux membres du Parlement. La Cour s’émancipe donc de son rôle consistant, en tant que pouvoir constitué, à s’assurer du respect de la norme fondamentale par les autres institutions. Il est de ce fait possible de se demander ce qu’il reste aujourd’hui au Gabon du principe de la séparation des pouvoirs. Surtout, sur le plan juridique, l’ordre constitutionnel se trouve altéré selon des modalités qu’il ne prévoit pas, ce qui n’est autre, selon Hans Kelsen, qu’une situation de « coup de force juridique ».

En l’espèce, les dispositions ajoutées ne laissent pas d’interroger. En application du nouvel alinéa de l’article 13 qu’elle vient de créer, la Cour décide immédiatement d’autoriser le Vice-Président de la République à convoquer et à présider un Conseil des Ministres qui portera sur l’ordre du jour joint à la requête en interprétation du Premier Ministre. Le nouvel alinéa semble opérer rien moins qu’un transfert des pouvoirs gouvernementaux à la Cour constitutionnelle elle-même. Il fait de Marie Madeleine Mborantsuo, la régente de l’Etat.

Faute de précision à cet égard, il faut en effet comprendre que c’est à la Cour constitutionnelle elle-même qu’il revient de déterminer s’il existe une situation « d’indisponibilité temporaire du Président de la République pour quelque cause que ce soit ». Si la Constitution, telle que révisée par la Cour, ne comporte aucune disposition expresse à cet égard, il est possible de raisonner par analogie avec la déclaration d’empêchement définitif. Puisque cette dernière revient à la Cour constitutionnelle, dûment saisie, une manière de parallélisme des formes commande de considérer que c’est, de même, à la juridiction constitutionnelle que la décision en matière d’empêchement temporaire reviendra. Raisonnant a majori ad minus, il est possible de considérer qu’implicitement, la Cour entend que sa nouvelle rédaction de l’article 13 de la Constitution soit comprise comme l’autorisant à prendre une décision en matière d’empêchement temporaire tout autant qu’en matière d’empêchement définitif, la première étant moins grave que la seconde, pour laquelle elle se trouve expressément habilitée par la norme fondamentale.

La Cour est donc seule à définir quelles sont les circonstances dans lesquelles une situation d’empêchement temporaire se produit. Dans la mesure où, une fois cette situation constatée, il revient à la Cour elle-même, sur saisine des autorités qu’elle a elle-même désignées, c’est-à-dire le Premier ministre ou un dixième des membres du cabinet, de délivrer les « autorisations spéciales », « chaque fois que nécessaire », la juridiction constitutionnelle devient judex in causa sua. En effet, elle seule détient la faculté de déterminer quelles sont les conditions dans lesquelles elle se voit dotée, au terme d’une modification de la Constitution dont elle est le seul auteur, de la faculté d’autoriser (ou non) le Vice-Président de la République ou le Premier ministre à exercer, dans des limites qu’elle détermine, certaines des attributions du Président de la République qu’elle considère, de manière souveraine, temporairement empêché.

La Cour conserve une mainmise totale sur la durée de l’empêchement temporaire. Elle peut être d’autant plus intéressée en la matière que cette situation lui confère un pouvoir exorbitant sur la conduite de la politique de la Nation. Au cas par cas, sur des ordres du jour déterminés, la Cour devra, pendant toute la durée d’un empêchement dont elle maîtrise l’étendue, être saisie afin d’autoriser le Vice-Président de la République ou le Premier ministre à agir en lieu et place du chef de l’Etat.

La création juridictionnelle d’un nouvel alinéa de l’article 13 de la Constitution et sa mise en œuvre immédiate de manière purement ad hoc conduisent donc en substance la Cour constitutionnelle à s’arroger un droit de veto sur la vie politique gabonaise tout entière. Le Gabon fournit l’illustration paroxystique du gouvernement des juges, puisque les autorités politiques placées à la tête de l’Etat par le pouvoir constituant ne peuvent plus agir qu’avec l’autorisation des juges constitutionnels, accordée au cas par cas et pour un ordre du jour déterminé. De plus, la rédaction du nouvel alinéa de l’article 13 semble permettre à la Cour d’opérer un choix discrétionnaire entre le Vice-Président de la République et le Premier ministre pour l’exercice des fonctions normalement dévolues au Président de la République. L’immixtion dans le fonctionnement du pouvoir politique est telle que la Cour amenuise considérablement le fondement de sa légitimité en tant qu’organe « régulateur du fonctionnement des pouvoirs publics ». A proprement parler, elle ne régule plus l’action des autres et n’y est plus extérieure, mais la conditionne, la suscite, la permet ou la paralyse sous les seules conditions et dans les seules limites qu’elle-même admet.

En autorisant un organe juridictionnel à occuper une telle place dans le fonctionnement de la politique du Gabon, la Cour subvertit l’ordre constitutionnel mis en place par le constituant. Selon le texte constitutionnel originel, il ne revient qu’au Président lui-même, autorité politique élue par le peuple, d’autoriser ponctuellement une autre autorité à le suppléer dans l’exercice de ses fonctions (art. 14d et 16 C). Or l’état de santé actuel du Président Ali Bongo Ondimba  n’a pu lui permettre de prendre une telle décision.

Après s’être illégalement substituée au pouvoir constituant, la Cour constitutionnelle entreprend donc, tant qu’elle estime que le chef de l’Etat lui semble empêché, de se substituer à lui pour déterminer qui est susceptible d’exercer les prérogatives que le constituant lui a confiées, et comment. De ce point de vue, un empêchement présenté comme temporaire apparait plus avantageux qu’un empêchement définitif. Alors que dans cette dernière hypothèse, la Constitution elle-même organise un transfert de pouvoir au Président du Sénat et détermine les conditions de désignation d’un nouveau chef de l’Etat, un empêchement temporaire assure la pérennité, tant qu’il est revendiqué par la Cour constitutionnelle, d’une forme de gouvernement des juges constitutionnels. Par cette forme d’auto-habilitation sophistiquée, opportunément opérée au moment où une certaine confusion règne, la Cour oppose un obstacle au processus électoral prévu par le constituant, bouleversant ainsi l’économie d’ensemble des institutions de la République.  

Persis Lionel Essono Ondo 

Juriste , Secrétaire Exécutif de REAGIR

Laissez votre commentaire